Предложение към проект за Закон за агенции за временна заетост

След като внимателно се  запознахме с проекта за Закон за агенциите за временна заетост /ЗАВЗ/ изразяваме следното становище:

Възразяваме срещу обсъждането и евентуалното разглеждане на  представения законопроект с оглед на това,че той противоречи на основни правни принципи и свободи, възприети в Конституцията на Република България- свобода на личността, право на труд  и свобода на договаряне.
Според текстовете на чл.2 от законопроекта основната дейност на АВЗ е „предоставяне” на работници и служители.
Считаме, че така определената дейност на АВЗ по смисъла на законопроекта е в противоречие с изброените по-горе правни принципи.
В сега действащото българско законодателство предоставянето е дейност, свързана с прехвърляне на права върху вещи и се прилага в договорните отношения основно във връзка с договори за наемни отношения и заеми.
Поради това подобно третиране на лица, които са субекти на правото и формират собствена воля при упражняване на своите права, включително и като страни по трудови договори в качеството си на работници или служители, не като субекти на правото, а като предмет на сделки, е лишено от логика.
Предполагаме, че вносителите на законопроекта, са допуснати логическа грешка, при формулиране на неговите предмет и цели. Не можем да допуснем, че уважавани народни представители с опит в законотворческата дейност, ще възприемат самостоятелни субекти на правото да бъдат третирани като негови обекти.
Считаме че проектът влиза в пълно противоречие не само с Конституцията на Република България, но и със сега действащото българско законодателство като цяло, и най-вече с нормите на Кодекса на труда. Уредбата на трудовите правоотношения в проектозакона коренно се разминава с исторически наложената, възприета в международни договори и от Кодекса на труда правна уредба на трудовите правоотношения.
 
І.Проекта за ЗАВР има претенцията да “насърчи” гъвкавостта и сигурността на пазара на труда,  но остава неясно как и с какви средства.
В момента в Р България има два закона, които се отнасят до временна заетост- единият е Кодекс на труда, където са уредени срочните трудови договори, а другият- Законът за насърчаване на заетостта, който урежда обществените отношения при:
1. насърчаването и запазването на заетостта;
2. професионалното ориентиране и обучението на възрастни;
3. посредничеството по информиране и наемане на работа в Република България и в други държави на български граждани, граждани на друга държава - членка на Европейския съюз, на държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария;
4. Посредничеството по информиране и наемане на работа на чужденци в Република България.
По дефиниция всеки един закон има за цел да урежда обществени отношения, а не  единствено “насърчаване” на обществени явления, независимо от сферата в които те се проявяват.
 С цел на това “насърчаване”, ЗАВР  се опитва, от една страна, да урежда права и задължения на юридически лица - търговци (както и на еднолични такива), и от друга, на работниците и служителите, наети за временна заетост и накрая – предприятието “ползвател”.
ІІ. Проектът на закон обявява за трудово правоотношението, правоотношението което възниква между агенциите за временна заетост, които обаче имат качество на търговци по смисъла на Търговския закон, а не на работодател по смисъла на т.1 от §1 на ДР на Кодекса на труда и работници/служители. Особеното в случая, е че между двете страни по това правоотношение, възникващо от трудов договор, не се престира труд. “Агенциите”, неясно защо наречени така, след като са търговци, се обявяват от закона за “работодатели”, но всъщност с оглед определението за работодател по §1, т.1 КТ съвсем не са такива. В крайна сметка между агенциите и физическите лица, работници и служители, възниква договорно отношение, чийто  характер остава неясен.
 Според нас това е особен вид облигация, при която едната страна т.нар. “агенция” се наема да търси и предложи/посочи на другата работник/служител – работодател, с който не се сключва  трудов договор, а работникът се предостява за ползване по силата на облигационене договор,                                               сключен между Агенцията за временна заетост и т.нар. предприятие за ползовател.
Следователно между агенциите и предприятията, наречено неясно защо в проекта “ползователи” възниква по своята същност, търговско, облигационно задължение, чието съдържание обаче е престирането на труд. Агенцията не е работодател, а типичен посредник. Така наречения ползовател не е нищо друго освен работодател. С това конструкцията на авторите на проекта е почти завършена. Всъщност обаче тя влиза в крещящо противоречие с чл.1, ал.2 КТ, според който “отношенията при предоставянето на работна сила се уреждат само като трудови правоотношения.” Какво друго предоставя за т.нар. “ползовател” работника/ служителя, който е сключил трудов договор с т.нар. “агенция”, освен работна сила. Не можем да дадем друга оценка за тази конструкция, освен като опит за едно изкривено уреждане на отношения.  
На следващо място, недоумение буди (меко казано) опитът да се  дефинира т.нар. “временна заетост”. Всъщност проектът директно, дословно, преповтаря хипотези, които отдавна са уредени в чл.68 на Кодекса на труда и които са известни в българския правен мир и теорията, като видове срочни трудови договори. По този начин, още в самото начало на проектозакона се получава една двойствена уредба  на срочните трудови правоотношения. Това е вторият “стълб”, втората опорна точка в проекта. Ако се възприеме понятието “временна заетост” това означава, че се срива, обезсмисля чл.68, ал.1,т.1 КТ. Нормата ще остане мъртва, никой няма да я зачита. Всички интереси произтичащи от срочния трудов договор с конкретно определен срок ще минават през агенциите, по пътя на този закон, а не по пътя на уреждане чрез трудов договор по Кодекса на труда. Така в практиката ще се появят два вида срочни трудови договори- единият по Кодекса на труда, а другия трудов договор по Закона за агенциите за временна заетост. Това според нас е решение за  заобикаляне на Кодекса на труда чрез друг закон  и заобикаляне на Директивата относно Рамково споразумение за срочната работа, сключено с ЕКП, СИЕО и ЕЦПОУ (1999/70/ЕО).
Недоумяваме защо с проекта на Закон за агенциите за времнна заетост се върви срещу разпоредбите Закона за нормативните актове (чл.4 ЗНА), който възлага на кодекса да уреди трайно обществените отношения, предмет на цял клон на правната система или на обособен важен негов дял? Именно това прави Кодекса на труда за трудовите правоотношения. На практика под маската на един устройствено-организационен закон се преурежда материалноправна материя, която трайно и съобразно възприетата международна практика, вкл. и тази на ЕС, е уредила трудовите правоотношения. В този смисъл проектът, така както е разработен до момента, влиза в противоречие и със Закона за нормативните актове.
Възникват и редица други въпроси, като например какъв по вид е договора между агенцията и ползователя, търговски или облигационен, по кой закон ще бъде уреден, Търговския закон, или Закона за задълженията и договорите, или пък някой друг нарочно създаден закон ?
ІІІ. На фона на казаното в т.ІІ интерес буди и какъв е предмета, съдържанието  на договора, между агенцията и предприятието ползовател. От чл. 17 ал.2 т.1 и 2 от ЗАВР научаваме,  че агенциите за временна заетост влизат в договорни отношения, от една страна с предприятие наречено “ползвател”, за предоставяне на работници и служители, а от друга страна, влиза в трудовоправни отношения със същите тези работници и служители.
От тук става ясно, че агенциите ще предоставят (по търговска сделка или облигационна) на предприятие ползовател “под наем”, за ползване работници/служители. Този договор следователно урежда, има за предмет, наем на човешко същество. Между наемодател на човешкото същество и наемател на същото това същество. Но наемането не възниква в резултат на упражняването на едно потестативно право на физическото лице, тоест не лицето директно договаря предоставянето и условията на това предоставяне на работна сила, а вместо него договаря и влиза в договорни отношение друго лице, търговец по смисъла на Търговския закон.
За нас подобен подход, договор, е в противоречие с българското законодателство, което познава наем на вещи, но не и на човешки същества. Човекът винаги е субект в едно правоотношение, той не може да бъде обект, предмет на правоотношението. Подобни договори могат да съществуват само там където има роби, където част от хората са лишени от воля и свобода и не представляват субект на правото. С това законопроектът се родее с практика и норми, премахнати в цивилизования свят още през 19 век.
В тази връзка изключително смущаващо е, че съгласно чл.18, ал.2 т.3   от проекта на Закон агенциите ще договарят с предприятието-ползвател в този договор елементите от индивидуалния трудов договор на работниците и служителите, така както ни е познат от чл. 66 на Кодекса на труда, и то без участието и съгласието на наетия работник или служител. Това положение представлява открито и грубо нарушаване на нормите на Кодекса на труда. Прозрачно е, че се цели заобикалянето на един закон с друг.
ІV. В случай, че започне обсъждането на законопроекта остават открити и редица други въпроси от първостепенно значение, каквито са:
- Дали Агенциите за временна заетост (АВЗ)  ще плащат трудово възнаграждение на  наетите от тях работници и служители за времето, през което  АВЗ не е осигурила работа в предприятие –ползвател и в какъв размер ще бъде това заплащане – възнаграждение.
- Защо с АВЗ работникът или служителят сключва  временно             ( срочно )  трудово правоотношение след като той предоставя за временна работа на предприятието – ползвател, а всъщност  с АВЗ трябва да се сключва  постоянен трудов договор.
- Ще могат ли те да ползват всички видове отпуски, установени от Кодекса на труда?
- Кой ще налага дисциплинарни наказания, вкл.прекратява трудовото правоотношение на дисциплинарно основание? Агенцията-работодател или ползвателя при който действително ще бъде полаган труд и където могат да бъдат извършени съответните дисциплинарни нарушения?
-  При възникване на трудови спорове, коя ще бъде ответната страна по делото – агенцията или ползвателя?
-  Кой ще носи отговорността за вреди причинени в хипотезата на чл.200 от КТ?
- Кой ще налага дисциплинарни наказания при дисциплинарно нарушение на трудовата дисциплина от предоставения работник-АВЗ или предприятието –ползвател.
- Как ще се прилага Закона за гарантирани вземания към трудовото правоотношение на работника или служителя, ако предприятието ползвател изпадне в несъстоятелност.
- Как работникът ще се търси заплатата , ако  предприятието- ползвател не плати на АВЗ  възнаграждение по договорът с нея.
- Как ще се сдружават в синдикати  предоставените за ползване работници и как ще участват в процеса на колективното –трудово договаряне в предприятието- ползвател и могат ли да имат  колективен трудов договор с АВЗ след като това са работници с различни интереси, работещи в различни предприятия в различни сфери на услуги и производство.

Всички тези въпроси сами по себе си поставят под съмнение конструкцията на отношенията, така както е заложена в проекта.
В крайна сметка според нас чрез Агенциите за временна заетост се създават едни паразитни и ненужни структури, всъщност търговски субекти, които са във вреда и на самите работодатели.
Повече от ясно е че Агенциите за временна заетост, въпреки изричната уговорка на този закон, се явяват посредници, но от съвсем друг тип, чиято посредническа цел в крайна сметка ще лиши работниците и служителите от действителното възнаграждение полагащо се за положения от тях труд, като разликата ще отиде в актива на тези агенции.
V. Следва да отбележим, че въпросът за отношенията, които възникват между Агенцията, ползователя и работник/служител, както и въобще относно статута и необходимостта от наемане чрез агенции за временна заетост са поставени  и в Зелената книга на Европейската комисия за “Модернизиране на трудовото законодателство за посрещане на предизвикателствата на 21 век”.
Във въпрос №10 по комюникето относно Зелената книга се пита: „ Има ли нужда да се изясни работния статут на временно наетите на работа чрез агенции? „
На фона на тези въпроси и дадените отговори по тях от работодателски структури (виж отговорите на сайта на МТСП на БСК и КНСБ до МТСП и до ЕК), възниква въпросът, кое налага да се прави точно сега и точно в този вид Закон за агенциите за временна заетост?
 Още повече, че по националното ни законодателство сега съществуват посредници, които работят в областта на трудовата заетост (виж ЗНЗ и под законовата му нормативна база).
В тази връзка законопроектът не изяснява що е то “гъвкавост и сигурност”?  При това  не спомага за гъвгавост на пазара на труда. В какво се изразява едното и другото? Въобще няма определение в закона на тези понятия.
В случай, че вносителите на проекта положат усилия за преформулиране на разпоредбите, уреждащи неговият предмет и цели, предлагаме да бъдат взети предвид следните бележки:

1. Към чл.5 да се добави т.4, която да не допуска издаване на удостоверение за регистрация както на лицата по първите три точки, така и на лице/физическо или юридическо/, което участва в управителен орган или има собственост от капитала на дружество по предходните точки.
2. Предлагаме в чл.10 от проекта на закона  настоящият тест да стане ал. 1 и да се добави нова ал. 2 със следното съдържание: «Правото по ал.1 не може да се ползва и при условията на правоприемство по смисъл на Търговския закон.»
3. Предлагаме в разпоредбата на чл.17, ал.2 т.2 да отпаднат         чл.111 и чл.114 от КТ, тъй като те предполагат наличието на основно трудово правоотношение.
4. По чл.20 предлагаме да бъде преформулирана разпоредбата като след думата «информира» се добавят  думите « предварително и в посимен вид».
5. Към чл.22 да се добави нова ал. 2 със следния текст «При неизпълнение на задълженията на АВЗ в качеството й на осигурител, солидарно за неизпълнените задължения отговаря и предприятието-ползвател по смисъла на чл.2, ал.3.»
6. В чл.24 ал.1 думата «сравними» да се замени с думата « същите».
7. Предлагаме в края на текста на чл.29 да се добави  тестът  «и действащото законодателство».
8. Предлагаме в края на текста на ал.3 от чл.30 да се добави и следния текст «…при спазване на разпоредбите на Кодекса на труда относно задълженията на работодателя свързани с начисляване и изплащане на трудовото възнаграждание.»
9. Предлагаме да отпаднат изцяло ал. 2 и ал.4 на чл.33 от законопроекта. От ал.5 на същата разпоредба да отпадне последната част от текста  «… с продължителност над 6 месеца ».
10. Да отпадне разпоредбата на §2  от ПЗР на проекта.

 В заключение - в този му вид, основан на философия, отклоняваща, се от уредбата на трудови, облигационни и търговски отношения, оценяваме проекта на Закон за агенции за временна заетост като:
- антисоциален, невъзможен, ненужен, нецелесъобразен.   
- пореден опит да бъдат накърнени интересите на работниците и служителите.

Възможно е това да се дължи на механично реципиране от някое чуждо законодателство, без каквото и да е съобразяване с българската действителност и националното законодателство и практика.
Много по уместно би било  да се предложи  изменение и допълнение например в Закона на насърчаване на заетостта, но само в посока усъвършенстване на посредническия механизъм при временната заетост.

Ние, членовете на Експертен клуб “Генерация 21” водени от чувството си за граждански и професионален дълг,  очакваме вносителите на законопроекта, както и другите народни представители да вземат под внимание  поставените от нас въпроси и предложения в настоящето становище.